Detective Vs. Agente Provocador (Artículo resumido)

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El objetivo del presente artículo es responder a la cuestión de si los detectives privados, cuando interactúan con las personas investigadas, están incurriendo en un ilícito fruto de lo que se conoce como “falta provocada”, o simplemente buscan constatar una situación ilegal, para lo cual su actuación se enmarca en una recogida de pruebas “aséptica”, en la cual su intervención no ha hecho variar o ha influido en el transcurso de los acontecimientos.

  • Exposición de los hechos

La reciente STS 848/2020, de 19 de febrero, resolvía en casación un recurso presentado contra la sentencia dictada acerca de un procedimiento de despido. Uno de los motivos de impugnación era la admisión como prueba de un informe de un detective privado, el cual la sentencia de 1ª instancia había declarado como prueba ilícita por vulnerar derechos fundamentales.

La empresa había contratado los servicios de un detective privado con el fin de demostrar el incumplimiento por parte de un trabajador de sus obligaciones laborales y de la buena fe contractual, al prestar éste servicios como abogado, al margen de su empresa contratante, y dentro de su horario laboral. El detective privado, para demostrar su cometido, contactó con el trabajador, con el fin de mantener una reunión de índole laboral, enmarcada en las actividades extra-laborales que éste realizaba.

El dato clave que marca la resolución del caso lo constituye la insistencia del detective en que la cita concertada con el trabajador tuviera lugar fuera del horario inicialmente propuesto por éste, es decir, que se produjera durante su jornada laboral. Atribuye el tribunal un ánimo persuasivo por parte del detective, el cual provocó en el trabajador la resolución de cometer la infracción legal.

Así, mientras que el tribunal de 1ª instancia resuelve que esa provocación invalida la prueba, no lo estima así el TSJA, quien falla lo contrario. Por tanto, debe el TS resolver la controversia acerca de si la actuación del trabajador no es sancionable al haber sido provocada por el detective, o por el contrario la prueba del investigador se limitó a constatar unos hechos de los que se tenían fundadas sospechas.

En su conclusión argumenta el TS que la prueba debe considerarse ilícita ya que resultó forzada por el detective, que ejerció una acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, vulnerando su derecho a la dignidad (art. 10 CE) y a su libre y espontánea determinación.

La cuestión que nos surge ante esta situación es: ¿es el detective privado un agente provocador?

El objetivo del presente artículo es responder a la cuestión de si los detectives privados, cuando interactúan con las personas investigadas, están incurriendo en un ilícito fruto de lo que se conoce como “falta provocada”, o simplemente buscan constatar una situación ilegal, para lo cual su actuación se enmarca en una recogida de pruebas “aséptica”, en la cual su intervención no ha hecho variar o ha influido en el transcurso de los acontecimientos.

Para dilucidar esta cuestión, analizaremos la figura del agente provocador y el delito provocado, por ser la más próxima, por analogía, a la controversia que pretendemos esclarecer.

  • Definición de agente provocador y delito provocado:

En nuestro ordenamiento jurídico, el agente provocador no es una categoría jurídica positiva, sino que se trata de un concepto empírico que se ha ido construyendo y delimitando a nivel doctrinal y sobre todo jurisprudencial

El agente provocador es una figura utilizada mayoritariamente en el Derecho penal, y en menor medida en otros ámbitos del derecho, como el laboral o el civil. Por este motivo, la mayoría de referencias doctrinales y jurisprudenciales se enmarcarán en el ámbito penal, si bien, en lo que aquí nos interesa, es posible su traslación por analogía a otros ámbitos del Derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico, el agente provocador no es una categoría jurídica positiva, sino que se trata de un concepto empírico que se ha ido construyendo y delimitando a nivel doctrinal y sobre todo jurisprudencial. Nuestro Tribunal Supremo ha optado por un enfoque metodológico que se centra no tanto entre las figuras del provocador y del provocado, sino en el hecho resultante de su interacción: el propio delito provocado. Lo que le interesa es si la propia acción cometida ha sido propiciada alevosamente por un tercero, quien ha generado en el actor el ánimo de llevar a cabo su actuación ilícita.

Nuestro Tribunal Supremo fija la definición del delito provocado en su STS nº 863/2011, de 21 de julio, en la que determina los elementos que lo componen: «… según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido«.

El mismo TS cita esta misma definición en su STS 573/2013, de 28 de junio, y justifica su tratamiento en razones de política criminal. Por tales motivos, razona el TS que la respuesta penal que debe dar el aparato judicial ante tal escenario de provocación del hecho ilícito debe ser la impunidad: “Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, 15 de septiembre , que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación –en realidad, una forma de instigación o inducción– parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal –por el carácter imposible de su producción– como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune.

Fijada ya la respuesta penal ante el delito provocado, podemos identificar los tres elementos necesarios que según la doctrina del TS deben concurrir para que podamos concluir que estamos ante un delito provocado:

  1. Elemento objetivo:

Consiste en que el hecho no debe haber surgido de la propia iniciativa del provocado, sino que éste es una respuesta a una previa incitación del provocador, realizada con el objetivo de obtener la respuesta buscada. Por tanto, es preciso que exista una incitación dirigida a un tercero para que éste realice la conducta ilícita, incitación sin la cual ésta no se habría producido. Es el agente provocador quien toma la iniciativa, y en consecuencia hace nacer la resolución delictiva en el provocado, cuya conducta se construye sobre una decisión que no es ni libre, ni espontánea.

  1. Elemento subjetivo:

El elemento subjetivo puede dividirse en dos aspectos a analizar: el móvil que dirige la conducta del provocador y el objetivo que persigue de forma inmediata con la propia acción provocadora. Así, el móvil siempre será en última instancia denunciar la conducta ilegal del provocado. Y el objetivo consistirá en obtener el castigo del incitado, para lo cual se provoca la comisión del hecho delictivo. Por tanto, el elemento subjetivo del provocador difiere por completo del propio del delincuente, al no buscar la comisión del ilícito, sino su castigo.

  1. Imposibilidad de que se materialice el resultado prohibido:

Afirma el Tribunal Supremo que “en el delito provocado hay absoluta falta de daño y peligro”, debido a que “previamente se han adoptado las medidas, precauciones y garantías para que no se produzca el resultado”. Por tanto, dado que todo está bajo control del provocador, no existe peligro de lesión del bien jurídico protegido. Este requisito lo asemejaría al delito imposible, si bien ambos conceptos son diferentes, cuestión que no voy a analizar por no ser el motivo del presente artículo.

  • Diferenciación entre provocación de los hechos e investigación de los hechos:

La actividad investigadora consistente en la constatación de unos hechos que ya se están produciendo, no puede nunca enmarcarse en la provocación

No obstante, del primero de los requisitos citados, consistente en que debe ser el tercero provocador el que genere en la figura del infractor la intención de realizar el acto prohibido, hay que señalar que no se da cuando la acción punible ya se está produciendo, y la actuación del sujeto interviniente (que no provocador) va encaminada a su descubrimiento. En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la citada STS 863/2011, al negar la existencia del delito provocado “cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta”, ya que en tal caso “simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial”.

Por lo tanto, la actividad investigadora consistente en la constatación de unos hechos que ya se están produciendo, no puede nunca enmarcarse en la provocación para delinquir. Por todas, la STS 395/2014, de 13 de mayo, en la que se reconoce que «El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial«.

Por lo tanto, ante la existencia de un delito provocado que reúna los requisitos anteriormente citados, la respuesta penal aplicada por nuestro sistema judicial debe ser la inaplicación del castigo. Así lo establece, por todas, la STS 1085/2013, de 14 de marzo, que delimita los contornos del delito provocado, y en la que recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto de la figura del delito provocado. Así, laSTEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008: “Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso”. En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba el TEDH que «[…] el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial«, ya que esta situación creada de manera fraudulenta podría privar al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

  • El detective privado:

La actuación del detective privado siempre se enmarcará en aquellos casos en los que lo que se pretende es descubrir situaciones ya existentes. Existiendo sospechas fundadas de la comisión del hecho reprobable, se acudirá a los servicios del detective para constatar los hechos y obtener las pruebas necesarias para su aportación al proceso judicial.

En consecuencia, los mismos límites y requisitos que operan en el ámbito penal para la figura del agente provocador, deberán ser tenidos en cuenta por los detectives privados en sus actuaciones.

El objetivo o fin del investigador es precisamente descubrir situaciones ilícitas ya existentes. No se pretende, por tanto, provocar la comisión del hecho punible, sino poner al descubierto aquel que ya se está produciendo.

Numerosa jurisprudencia ha admitido la actuación del detective privado cuando ésta se ha limitado a interaccionar de manera imparcial, sin ninguna maniobra que supusiera la guía de la conducta del investigado hacia aquellas actuaciones interesadas, y sin influir en la intención ni el ánimo subjetivo del mismo. En esta línea la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, STSJ AR 606/2018, de 16 de mayo, en la que el TSJ declara que la simulación del detective para hacerse pasar por un cliente del investigado que realizaba actividades concurrentes por cuenta propia “No se trató de una prueba inducida. El detective no provocó una actuación antijurídica del demandante, sino que fue un usuario más de sus servicios médicos, anunciados en internet y que este venía prestando anteriormente, limitándose a constatar cómo el actor estaba atendiendo médicamente a los pacientes que lo solicitaban en la citada consulta pública.

Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, SAP Madrid 655/2016, de 29 de noviembre, en la que una empresa fabricante de software contrata los servicios de un detective privado para demostrar la venta de software sin licencia en una tienda de venta de ordenadores. El detective privado simula ser un cliente que adquiere un ordenador, y es el propio vendedor de la tienda el que se ofrece a instalar el programa sin la pertinente licencia de explotación. Confirma el tribunal que no estamos ante un delito provocado, ya que no se genera en el autor la voluntad de realizar el acto prohibido, sino que se trata de la obtención de pruebas de la comisión de un delito por parte de un sujeto que ya tenía el propósito de delinquir, y que ya venía realizando tal actuación con anterioridad a la intervención del investigador.

Este mismo criterio es el que aplica el TSJ Castilla-La Mancha en su STSJ CLM 1437/2019, de 3 de junio de 2019, en la que niega que la actuación del detective haya supuesto un “engaño”, y aplica la doctrina establecida por el TS sobre la provocación: ningún reproche cabe realizar a tal actuación, incluso aplicando al caso por su evidente similitud la doctrina penal del delito provocado, a cuyo tenor solo debe desecharse las consecuencias del acto si estas han sido provocadas por el agente investigador de forma tal que sin su intervención el hecho no hubiera tenido lugar”. Concluye pues el TSJ que la actuación del detective no provocó la comisión del ilícito, sino que simplemente se limitó a constatar su realización: “el detective no provocó ninguna conducta que el trabajador no hubiera realizado de otro modo […] Nada se provocó, sino que se realizó una simple actuación de comprobación”.

  • Conclusión:

Podemos concluir que solamente podrá considerarse la prueba del detective ilícita si en su actuación se produce un factor coactivo que desencadene el comportamiento transgresor del investigado

Equiparando el caso del detective al del agente provocador, y siguiendo la misma doctrina establecida por el Tribunal Supremo, no habría ningún reproche a la actuación de los Detectives Privados cuando operan con el objetivo de descubrir incumplimientos ya cometidos -o en vías de comisión-, porque en tales casos el detective no trata de provocar la comisión del hecho sancionable, sino de ponerlo al descubierto, y obtener pruebas de una actividad sobre la que se tienen ya fundadas sospechas.

Como conclusión, podemos afirmar que la STS 848/2020, de 19 de febrero, que motiva el presente artículo, no significa un cambio jurisprudencial acerca de la licitud de los informes de los detectives privados, sino que viene a aplicar al caso concreto la doctrina ya existente sobre aquellas situaciones en las que precede una provocación. Que exista interacción entre el detective privado y la persona del investigado no invalida el informe, cuando (i) la voluntad infractora es previa y sospechada por el contratante de los servicios del investigador, (ii) no existe coacción o inducción alguna por parte del detective hacia la voluntad del trabajador, y (iii) la labor del detective se limita a comprobar y recoger pruebas de tal actuación.

Javier Álvarez